ação anulatória de adoção. adoção póstuma. adotantes irmãos entre si. 

Considerando que a adoção se deu por sentença homologatória, viável ação anulatória que busca anular o ato jurídico.  

Reconhecimento da possibilidade de adoção póstuma, intentada por casal adotante que são irmãos entre si.  

DERAM PARCIAL PROVIMENTO.  AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 

ACÓRDÃO

           Vistos, relatados e discutidos os autos.

           Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, e julgar improcedente a ação.

           Custas na forma da lei.

           Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Claudir Fidélis Faccenda e Des. José Ataídes Siqueira Trindade.

           Porto Alegre, 15 de maio de 2008. 
 

DES. RUI PORTANOVA,

Relator.

portanova@tj.rs.gov.br 
 

RELATÓRIO

Des. Rui Portanova (RELATOR)

           A UNIÃO FEDERAL apela de sentença que julgou extinta, sem apreciação do mérito, ação de anulatória de adoção intentada pela autora contra LUIZ e ONIRA.

           O apelo diz que a ação anulatória, tal como intentada, é a via correta para anular o ato, e não a ação rescisória tal como referido na sentença.

           Pede que a Câmara dê provimento e já adentre no mérito (artigo 515 parágrafo 3º do Código de Processo Civil) para assim julgar procedente a ação.

           Por isso, no mérito diz que o ato jurídico de adoção se ressente de duas nulidades, pois,  além de os adotantes serem irmãos entre si, está-se diante de adoção póstuma, já que um dos adotantes havia falecido há cinco anos antes da sentença homologatória.

           Veio contra-razões.

           O  Ministério Público neste grau de jurisdição é pelo provimento do recurso, pois viável a ação anulatória, mas – adentrando-se no mérito – promove  pela improcedência da ação.

           Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

           É o relatório.

VOTOS

Des. Rui Portanova (RELATOR) 

           Preliminar.

           Não parece necessário, neste momento, revirar o túmulo de Libman para se adentrar na investigação de saber se a União tem ou não interesse na demanda, e se deveria intentar ação rescisória, ao invés de ação anulatória.

           Digo isso, porque induvidosamente a UNIÃO tem interesse na demanda.

           O fato da adoção gerar algum efeito previdenciário, ao lado do argumento inicial de que estamos diante de ato jurídico plenamente nulo, por si só já garante à parte autora o interesse suficiente para a demanda.

           No ponto, o artigo 3º do Código de Processo Civil dá a resposta: para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade. Por evidente, não se vá aqui adentrar na distinção bizantina feita pelo autores no sentido de que é necessário interesse jurídico (e não econômico) para aplicação deste dispositivo legal. Aqui, para além da alegação de nulidade absoluta do ato – o que implica em interesse público – há defesa de patrimônio financeiro da União – e reforça o interesse geral.

           No que diz com o caminho processual, considerando que estamos em sede de sentença meramente homologatória, por igual a forma anulatória mostra-se a mais adequada. Tome-se por símile o que ocorre com as sentenças de separação amigável.

           No ponto, diz bem o  Ministério Público neste grau de jurisdição: 

           “Desimporta,  ademais, se o ato judicial de adoção foi meramente homologatório ou deu-se mediante sentença transitada em julgado,  pois o direito não pode acobertar nulidades sob o manto de formalidades processuais. No caso, a ação tramita desde maio de 2006 e a parte ainda não alcançou a sua pretensão, seja pelo reconhecimento do pedido ou seu indeferimento.  

           A inicial relata a ocorrência de vícios nos atos jurídicos que levaram à adoção do requerido, mas não enfrentados pela digna decisão. Como se sabe, é perfeitamente cabível a ação de nulidade de adoção ou sua impugnação, mesmo que a parte tenha se equivocado quando mencionou o art. 486, do CPC.

           Ensina Maria Helena Diniz (Curso, vol. 5, Saraiva, 22ª ed., p. 500), que a ação de impugnação da adoção tem causa na nulidade ou anulabilidade da adoção, desdobrando-se  em (a) ação de nulidade da adoção e b) ação de anulação da adoção. Aquela (a) meramente declaratória, não produzindo efeito constitutivo; esta (b), quando se pretende romper o laço de parentesco civil e for movida pelo adotante ou adotado. 

           Evidentemente, enviar-se a autora para outra demorada demanda (rescisória), quando discutível juridicamente o seu cabimento, é fazer vistas grossas ao fundamento trazido na inicial.” 

           Seja como for, o parágrafo terceiro do artigo 515, de toda sorte, até já bem referido no apelo, viabiliza que se adentre no mérito do tema trazido. E como toda a boa alegação de nulidade (no caso material) de ato jurídico, o enfrentamento da questão – ainda que de ofício – é de rigor.  

           Adoção póstuma.

           A ação traz ao debate dois tipos de nulidades: quando da adoção, um dos adotantes já era falecido e os adotantes eram irmãos entre si.

           Vale a pena começar pela adoção póstuma.  

           Com efeito, a adoção póstuma tem amparo nos artigos 1.628 do Código Civil e artigo 42, § 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ocorre nos casos em que, falecendo o adotante no curso do processo, pode a adoção ser perfectibilizada.

           Contudo, penso que essas previsões legais, dependendo da peculiaridade de cada caso concreto, devam ser alargadas.

           Assim sendo, tenho que a regra atinente à adoção póstuma é extensiva também àqueles casos onde o falecimento de um dos pretensos pais – adotantes – ocorre antes mesmo do ajuizamento da ação.

           Casos em que, desde que possível identificar a manifestação da vontade de adotar e da condição do estado de filho, deve ser deferida a adoção ainda que o adotante tenha falecido antes do início da ação de adoção propriamente dita, visto que, na prática, o procedimento da adoção, efetiva e concretamente, iniciou-se antes mesmo da demanda judicial formal.    

           E a justificativa para essa interpretação é a relevância conquistada pelas relações socioafetivas que se instauram no seio familiar, fazendo com que o rigorismo formal seja abrandado em face da prevalência dos interesses tutelados, quais sejam: o superior interesse da criança e sua identidade enquanto filho dos pretensos adotantes, identidade essa que tem relação direta com sua personalidade e seu referencial de indivíduo na sociedade.

           Ou seja, a razão para esse alargamento da legislação positiva é a dignidade humana e a personalidade do adotado e também do adotante falecido, o qual tinha como verdadeiro filho a pessoa do adotado.

           A propósito da questão, já decidiu com muita propriedade os  colegas Desembargadores Luiz Felipe Brasil Santos, (AC n.º 70003643145) e Ricardo Raup Ruschel (AC n.º 70014741557), cujas ementas trago à colação:  

“ADOCAO. ADOCAO JA DEFERIDA A MULHER VIUVA. PEDIDO POSTERIOR PARA AVERBACAO, NO ASSENTO DE NASCIMENTO DA CRIANCA, NO NOME DO FALECIDO MARIDO, COMO PAI. CASAL QUE JA DETINHA A GUARDA ANTERIORMENTE. FALECIMENTO OCORRIDO ANTES DE TER INICIO O PROCESSO JUDICIAL DE ADOCAO. E CERTO QUE O PROCESSO JUDICIAL DE ADOCAO NAO HAVIA AINDA TIDO INICIO QUANDO DO FALECIMENTO DO MARIDO DE GUIOMAR. ENTRETANTO, E CLARO QUE O "PROCESSO" SOCIAFETIVO DE ADOCAO JA TIVERA INICIO, VISTO QUE O CASAL DETINHA A CRIANCA SOB SUA GUARDA E A APRESENTAVA COMO FILHO NA SOCIEDADE, O QUE RESTOU ESTAMPADO NA CIRCUNSTANCIA DE A TER LEVADO A BATISMO NESSA CONDICAO. NEGAR, AGORA, QUE NA CERTIDAO DE NASCIMENTO DE SAMUEL VENHA A CONSTAR O NOME DO PAI, APENAS PELO FATO DE QUE A FATALIDADE VEIO A RETIRAR-LHE PRECOCEMENTE A VIDA (FALECEU COM 47 ANOS), ANTES QUE PUDESSE IMPLEMENTAR A ADOCAO, E ATER-SE A UM FORMALISMO EXARCEBADO E INCOMPATIVEL COM O NORTE CONSTITUCIONAL QUE MANDA SOBRELEVAR OS INTERESSES DA CRIANCA. DERAM PROVIMENTO. (6FLS) (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70003643145, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 29/05/2002)” (grifo não original) 

“APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO CIVIL. PEDIDO DE RESTAURAÇÃO DE ASSENTAMENTO DE NASCIMENTO. ADOÇÃO DEFERIDA À MULHER VIÚVA. FALECIMENTO DO CÔNJUGE VARÃO ANTES DO AJUIZAMENTO DO PROCESSO DE ADOÇÃO. ADOÇÃO PÓSTUMA. POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ARTIGO 1.628 DO CÓDIGO CIVIL, EM QUE SE MOSTRA POSSÍVEL RECONHECER A FORMALIZAÇÃO DA ADOÇÃO MESMO QUE NÃO INICIADO O PROCESSO PARA TAL, HAJA VISTA A AUTORA EXERCER DIREITO INDISPONÍVEL PERSONALÍSSIMO E QUE DIZ RESPEITO À DIGNIDADE DO SER HUMANO. VERIFICADA A EXISTÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CERTIDÃO DE BATISMO DEMONSTRANDO O INEQUÍVOCO DESEJO DO ADOTANTE DE SER PAI DA AUTORA. CONTEXTO PROBATÓRIO CONSTANTE NOS AUTOS COMPROVANDO A ADOÇÃO TÁCITA PREEXISTENTE. SITUAÇÃO QUE AUTORIZA O RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO PATERNA. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70014741557, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 07/06/2006) (grifo não original)  
 

              Por fim, novamente vale a pena reproduzir parte do parecer do  Ministério Público neste grau de jurisdição, pois ali está bem enfrentada a questão do ponto de vista de um dado relevante: o falecido tinha a guarda do adotado.

              Diz Ministério Público : 

           Realmente, consta que o adotante já havia falecido quando deu-se a adoção. Todavia, também consta – e não é negado - que um dos adotantes (Geraldo), já possuía

a guarda definitiva do adotando (Eduardo) (fls. 91,  94 e 100), bem como tinha obtido a destituição do poder familiar dos pais biológicos de Eduardo, desde 1990 (fl. 92).  Em outras palavras: estava em curso o procedimento para a adoção do co-réu, pelo que presente a hipótese do art. 42, § 5º, do CPC, verbis: 

           A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. 

           Não pretende o apelante sustentar  que a guarda definitiva e a destituição do poder familiar não sejam atos inequívocos de exteriorização da vontade de adotar. 

           Como argumenta a recorrente, não se nega que a adoção e a guarda sejam institutos diversos, assim como também não se pode negar que sem a guarda não se perfaz a adoção.  Isso porque a guarda destina-se a regularizar a posse de fato e pode ser deferida no procedimento de adoção, consoante o art. 33, § 1º, do ECA.  

           A guarda do adotando integra o denominado estágio de convivência do adotante com o adotado, sendo que a guarda definitiva já integra o “procedimento” para adoção.  Tirar-se dessas diferenças técnicas conclusões apressadas, e em prejuízo do adotando, é ferir os princípios da prioridade absoluta, do superior interesse da criança (the best interest) e da proteção integral. 

           Como se não bastasse, a prova dos autos demonstra fartamente que entre o falecido Geraldo, Luiz Eduardo e Onira, havia fortes vínculos, dignos de uma paternidade socioafetiva. Como se sabe, a moderna doutrina valoriza a paternidade socioafetiva, muitas vezes, até acima da paternidade biológica. 

              Logo, no ponto o apelo não merece provimento.  

              Adoção por irmãos.  
 

           Inicio aqui reconhecendo que há de fato um obstáculo legal para deferir a adoção conjunta a duas pessoas que não sejam casadas ou que convivam em união estável. Obstáculo esse decorrente da regra do art. 1.622 do Código Civil.

           É bem de ver, contudo, que a constitucionalidade desse artigo vem sendo seguidamente questionada pela doutrina especializada no Direito de Família bem como pela jurisprudência.

           A crítica mais presente que se faz a esse dispositivo de lei é tocante à possibilidade de conceder a adoção ao par adotante do mesmo sexo, tendo como premissa a possibilidade de reconhecimento judicial das relações estáveis homoafetivas. Reconhecimento esse, como é sabido, seguidamente deferido por essa Corte gaúcha caso presentes os pressupostos de existência da entidade familiar.

           Entretanto, o caso aqui não é exatamente esse. A discussão não se refere à possibilidade de adoção por casal do mesmo sexo, mas sim à adoção por dois irmãos de sexo opostos.

           Apesar da distinção entre essas duas situações (casal homossexual e irmãos como adotantes), penso que se deva ter como norte a crítica que constantemente é feita contra o dispositivo legal que impede a adoção conjunta de um menor, por adotantes que não sejam casados ou que convivam em união estável.

           É claro que, em tese, não se deve permitir que dois irmãos adotem uma criança, seja em decorrência das repercussões sucessórias advindas de tal adoção, seja da confusão que se cria nas relações de parentesco entre adotantes e adotado.

           Contudo, penso que diante das peculiaridades do caso concreto e na busca da melhor justiça para esse mesmo caso, em algumas situações excepcionais, assim como ocorre nos casos dos adotantes homossexuais, a restrição legal deve ser relativizada.

           E, para tanto, a justificativa jurídica para essa excepcionalidade da lei decorre do princípio do superior interesse da criança. Ou seja, se demonstrado que o adotado foi criado como filho pelos dois irmãos adotantes, não havendo outro elemento que contrarie os princípios gerais de direito, o deferimento da adoção – em atenção ao bem do adotando – deve ser concedido.

           É com essa linha de raciocínio que acolho o bem lançado parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça, Dr. Antonio Cezar Lima da Fonseca, que compartilhou de desse entendimento na manifestação Ministerial de fls. 536/537, in verbis: 

           Aduz a apelante que a lei veda a adoção por irmãos.  Na verdade, quando a r. decisão concedeu a adoção para Onira e Geraldo, ressalvou que sempre figuraram como pais do jovem (sic), aduzindo que o deferimento da pretensão virá em real proveito deste (sic, fl. 151).   Em sendo Geraldo falecido, por ocasião da adoção, havia desaparecido o alegado pressuposto impeditivo, porque este deve ser atual e objetivo, com o que não pode ser prejudicado o réu adotado. Afinal, na adoção considera-se as reais vantagens ao adotando e não a terceiros. 

           A lei refere vedação da adoção por duas pessoas (art. 1.622, CC) em nenhum momento aludindo a irmãos do

os do adotando (art. 42, § 1º, ECA).  

           A regularidade da adoção foi expressada em sentença da Justiça Federal, nos próprios autos de ação ordinária movida contra a União apelante, quando o MM. Juiz Federal consignou a presença da adoção, restando consignado que os documentos colacionados demonstram a correção da concessão da adoção, pois ficou provado que o Sr. Geraldo tinha o autor como filho (...) (sic, fl. 444). 

           Como se não bastasse, o art. 1.622, CC, no qual se ampara a entidade apelante, como o diz Paulo Luiz Netto Lobo (CC Comentado, Atlas, XVI, p. 161), não é a melhor opção legislativa, porque cria barreira legal a situações existenciais difundidas na sociedade brasileira, que não correspondem a esse modelo (família constituída pelo casamento).” 

           Solução para o dispositivo.

           Em face da  peculiaridade procedimental do caso, convém que se esclareça a solução que vai se dar no dispositivo.

           Vale a pena notar que, de um lado, o recurso vai provido, no sentido de que se supera o dispositivo da sentença que não apreciou o mérito.

           Contudo, o provimento não é total, pois não se está julgando procedente a presente ação.

           Logo, estou em que a forma do dispositivo que melhor representa no dispositivo a solução de fundo aqui em debate vai no sentido de dar parcial provimento, e, com fundamento no inciso 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil, julgar improcedente a ação.

           Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários que vão fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais). 
 
 
 

Des. Claudir Fidélis Faccenda (REVISOR) - De acordo.

Des. José Ataídes Siqueira Trindade - De acordo. 

DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelação Cível nº 70022470298, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, E JULGARAM IMPROCEDENTE A AÇÃO. UNÂNIME." 
 

Julgador(a) de 1º Grau: BRENO BEUTLER JUNIOR