AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS AVOENGOS. EXONERAÇÃO. CABIMENTO.

Caráter subsidiário ou complementar da obrigação avoenga, porquanto aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, decorrente do poder familiar (arts. 1.566, IV e 1.698 do Código Civil). Condenação que só se justifica em face da manifesta impossibilidade dos pais proverem os filhos.

Agravo de instrumento provido. 

ACÓRDÃO

           Vistos, relatados e discutidos os autos.

           Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao agravo de instrumento.

           Custas na forma da lei.

           Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro.

           Porto Alegre, 25 de março de 2015. 
 

DES. JORGE LUÍS DALL'AGNOL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Jorge Luís Dall'Agnol (RELATOR) 

           W.M. agrava de instrumento da decisão (fls.53) que, na ação de exoneração de alimentos, ajuizada contra N.F.M., menor, representada por sua genitora, indeferiu o pedido liminar de exoneração. 

           Em razões, o agravante sustenta, em síntese, que é avô paterno da agravada e que foi obrigado a alcançar alimentos à neta, porque o genitor estava preso. Refere que o pai da menina está em liberdade há mais de dois anos, trabalhando como pedreiro e auferindo renda bem superior a sua. Relata que é idoso e tem problemas de saúde, além de pagar pensão alimentícia para uma filha menor de idade. Menciona que em ação de execução de alimentos, em que figurava como executado, o genitor da menor fez acordo com a exequente, ora agravada, mas deixou de cumprir o que obrigou o agravante a fazer um empréstimo com a empregadora de sua esposa, o qual pagará com muito sacrifício por quase dois anos. Menciona que os alimentos avoengos só tem razão de ser quando os genitores não tem condições de cumprir com a obrigação alimentar em relação aos filhos, o que não é o caso dos autos, devendo a agravada acionar seu pai para lhe prestar auxílio financeiro. Pede, por fim, a exoneração da obrigação alimentar ou, alternativamente, a redução para 10% do salário mínimo nacional (fls.02-08). 

           Indeferi o pedido liminar (fls.57) 

           O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (Fls.58-59).

           É o relatório.

VOTOS

Des. Jorge Luís Dall'Agnol (RELATOR) 

           Pretende o agravante a exoneração da obrigação alimentar fixada em favor da neta. 

           Com razão o agravante. 

           A obrigação/dever de prestar alimentos pelos avós, com vínculo na relação de parentesco em linha reta, repousa na solidariedade que deve existir entre os familiares. Nesse sentido, o artigo 1.694 do Código Civil de 2002 dispõe que “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.

           O artigo 1.696 do mesmo diploma legal estabelece que “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. 

           Na impossibilidade dos pais de prover o sustento dos filhos, a obrigação alimentar passa a recair sobre os avós, que por esta respondem em caráter complementar ou subsidiário, desde que possuam condições de prestar o auxílio sem afetar seu próprio sustento, forte nos arts. 1696 e 1698 ambos do CC.   

           No caso dos autos, os alimentos foram fixados, em 1º de julho de 2009 (fls.22-25), no valor de 30% do salário mínimo nacional, tendo em vista o genitor da agravada se encontrar preso e não contribuir com seu sustento, além da genitora não ter condições de sustentar a menina sozinha,  

           Ocorre que o genitor da agravada está em liberdade, desde 21 de fevereiro de 2012 (fls.33-34), não havendo nos autos nada que comprove sua impossibilidade de exercer atividade laboral e sustentar a filha. 

           Além disso, o agravante foi executado por inadimplência, tendo o pai da agravada assinado acordo comprometendo-se a pagar a dívida alimentar (fls.29-30), em 05 de fevereiro de 2014 (fls.31), o que não fez, obrigando o agravante a fazer um empréstimo para quitar a dívida. 

           Ainda, em 17 de julho de 2014, em ação de dissolução de união estável, o agravante ficou obrigado a alcançar alimentos a uma filha menor, em 30% do salário mínimo nacional (fls.28), além de apresentar problemas de saúde (fls.47-48). 

           Já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: 

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. 1. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária em complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação - ou de cumprimento insuficiente - pelos genitores (Recurso especial provido. (RESp 831497|MG, Recurso Especial 2006\0053462-0, rel. Min. João Otávio de Noronha, 4ª. Turma, j. 4.2.2010). 
 


           No mesmo sentido, este Tribunal vem se posicionando: 

            Portanto, não há como atribuir ao avô paterno, obrigação alimentar em relação ao neto, tendo os genitores capacidade de prover o sustento do filho.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO AVOENGA. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. A obrigação alimentar avoenga encontra respaldo no art. 1.696 do CCB. Conceitua-se "falta" a ausência física ou de condições de prestar alimentos que satisfaçam as necessidades dos alimentandos (art. 1.698, CC). Tratando-se de alimentos postulados aos avôs, é preciso averiguar se as condições de que desfrutam ambos os genitores inviabilizam o atendimento minimamente adequado das necessidades dos alimentandos, que devem ficar adstrito ao que é possível dispor com a renda de pai e mãe, a menos que estes não tenham condições para lhe fornecer um mínimo de vida digna e, de outro lado, os avôs detenham tal possibilidade. Isso porque, reitere-se, somente é possível demandar alimentos aos parentes de grau mais remoto quando nenhum dos que compõem o grau mais próximo dispõe de condições mínimas. Tratando-se, pois, de pedido complementar, em sede de antecipação de tutela, mistér a prova inequívoca de que ambos os genitores não podem arcar com a mantença do requerente e os avôs possuam condições para auxiliar no seu sustento. Não tendo restado inequivocamente demonstrado que os genitores da agravante não possuam condições de atender minimamente suas necessidades, tampouco a agravada tenha possibilidade de pensioná-la, não há como impor a esta, ao menos por ora, essa obrigação. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70053935334, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 16/05/2013) 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. PRETENSÃO LIMINAR. Em se tratando de obrigação subsidiária e complementar, não há como fixar alimentos provisórios sem averiguar, antes disso, as possibilidades dos genitores, as necessidades das infantes e, por fim, a possibilidade de contribuição dos avós paternos. Logo, flagrante a necessidade de instrução probatória. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70043175967, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 14/07/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. ALIMENTOS PROVISÓRIOS AVOENGOS. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA E COMPLEMENTAR. ARTIGOS 1.694, CAPUT, 1.697 E 1.698 DO CCB. GENITOR EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO. DEVER DE SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS QUE INCUMBE À GENITORA. DECISÃO AGRAVADA CONFIRMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70062419056, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 04/11/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS AVOENGOS. OBRIGAÇÃO RESIDUAL. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA INCAPACIDADE DOS GENITORES. DEVER ALIMENTAR DOS PAIS NÃO AFASTADO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1.694, CAPUT, 1.697 E 1.698 DO CCB. PRECEDENTES. DECISÃO POR ATO DA RELATORA (ART. 557 DO CPC). A obrigação de alimentos somente será repassada a outros parentes, incluindo os avós, excepcionalmente, quando comprovada a total incapacidade dos genitores, a quem incumbe primeiramente esse dever, decorrente do poder familiar, sob pena de subversão do princípio da solidariedade familiar. Decisão que indeferiu pedido de fixação liminar da obrigação em antecipação da tutela pretendida confirmada. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70062075692, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 10/10/2014) 
 


           Desse modo, não restando comprovada a impossibilidade da genitora da menor em custear a sua subsistência, deve a mãe assumir seu papel, já que não há nenhum elemento de prova nos autos que indique a impossibilidade dela.

            Portanto, não há como atribuir ao avô paterno, obrigação alimentar em relação ao neto, tendo os genitores capacidade de prover o sustento do filho.

            Nesse contexto, tendo sido comprovado nos autos, que o genitor da menor  
 
 


            Isso posto, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de exonerar o agravante da obrigação alimentar em relação à neta. 
 
 


Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves - De acordo com o(a) Relator(a).

Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro - De acordo com o(a) Relator(a). 


DES. JORGE LUÍS DALL'AGNOL - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70063513469, Comarca de Gravataí: "DERAM PROVIMENTO. Unânime." 
 


Julgador(a) de 1º Grau: DEBOA DE SOUZA VISSONI